劳务派遣通常是指劳务派遣单位与被派遣劳动者签订劳动合同，在得到派遣劳动者同意后，派遣其至用工单位提供劳务。劳务派遣最大的特点是劳动力雇佣和劳动力使用相分离。劳务派遣单位与劳动者订立劳动合同，支付劳动报酬，形成劳动合同关系；劳务派遣单位与用工单位订立劳务派遣协议，形成民事合同关系；劳动者向用工单位提供劳动，用工单位对劳动者指挥监督，形成用工关系。然而在实务中，因劳务派遣的使用方式，劳务派遣是否成立争议频发。本文将结合司法判例，对劳务派遣中的劳动关系认定进行简要分析，并向用工单位、劳动者在劳务派遣关系中的风险防范提出建议。

　　正向劳务派遣，是指用人单位与劳务派遣机构签订劳务派遣合同，明确需要接受劳务派遣岗位的任职资格要求、待遇标准等，再由派遣机构按照用人单位要求甄选合适人选并与劳动者签订劳动合同后，将劳动者以派遣机构员工的名义派遣到用人单位提供劳务。正向劳务派遣符合劳动法要求，三方关系明晰。因此，一般情况下均由劳务派遣单位承担劳动法所规定的用人单位的法定义务。

　　逆向派遣也称反向劳务派遣，是指劳动者已经用人单位录用，用人单位却拒绝与其签订劳动合同，或与其解除原先劳动合同，随后让劳动者与单位指定的某一劳务派遣机构重新订立劳动合同，由该劳务派遣机构将劳动者派回到用人单位工作。逆向派遣可细分为四种类型。

　　第一种是用人单位设立劳务派遣单位向本单位或所属单位派遣劳动者。根据《劳动合同法实施条例》第二十八条规定，“设定劳务派遣单位”包括用人单位或者其所属单位出资或者合伙设立。“所属单位”应包括子公司、集团下属公司及其他有关联关系的公司。因设立劳务派遣单位向本单位或所属单位派遣劳动者为《劳动合同法》第六十七条明确禁止，因此一般法院均认定劳务派遣单位与劳动者签署的劳动合同无效，用人单位与劳动者存在事实劳动关系。

　　案例一：江苏省高级人民法院公布劳动争议十大典型案例（2014）之七：常某与某劳务公司劳动争议纠纷上诉案

　　常某于2003年10月至某工学院饮服部门工作，任验收员。2008年1月1日，常某与某劳务公司签订劳务派遣合同，由该劳务公司将其派遣至原岗位工作。该劳务公司成立于2007年6月29日，发起人为某招待所(投资占60%)、胡某和庄某。2008年7月14日，某劳务公司申请新增投资人某软件公司(出资占40%)，某招待所出资比例由此变为36%。某招待所投资人为某工学院(出资占90%)和郑某，某工学院还持有某软件公司5%的股份。产生劳动争议后，常某诉至法院，请求确认其与某劳务公司签订的劳务派遣合同无效，某工学院为其办理解除劳动合同相关手续等。法院认为，某工学院与其他发起人投资设立某招待所和某软件公司，某招待所和某软件公司又与其他投资人设立某劳务公司，某工学院再将原雇用的常某改为由某劳务公司派遣至本单位，该行为违反了劳动合同法关于用人单位不得出资或合伙设立劳务派遣单位向本单位派遣劳动者的规定，常某与某劳务公司签订的两份派遣合同无效，常某劳动关系和劳动合同的相对人仍为某工学院，遂判决支持了常某的诉讼请求。

　　第二种是用人单位招录人员后，通过空白合同、误导劳动者等方式，由劳动者与劳动派遣公司签订劳动合同，设置形式上的劳务派遣关系。在此情形中，因劳动者对于劳务派遣关系并不知情，或签署劳务派遣协议非其真实意思表示，法院结合劳动者管理、工作岗位、工资发放等案件事实，一般判定劳务派遣协议无效，用人单位与劳动者存在事实劳动关系。

　　黄某于2017年9月8日收到航空科技公司发放的录用通知书，该录用通知书载明了岗位及薪酬福利。因航空科技公司不具备为黄某办理工作居住证的资质，双方协商找到咨询服务公司为黄某办理工作居住证。后，航空科技公司与咨询服务公司单独针对黄某签订《劳务派遣协议》，同时，咨询服务公司与黄某签订《劳动合同书》。2017年10月17日，黄某以劳务派遣的方式开始在航空科技公司的研发部工作。黄某的劳动报酬支付方和社会保险缴纳主体是咨询服务公司以及其关联公司。2018年12月14日，航空科技公司以黄某严重违反其公司工作定额任务管理要求，向咨询服务公司发送《关于解除劳务派遣协议的通知》，告知三日后将黄某退回咨询服务公司，双方签订的劳务派遣协议届时终止。黄某主张其与航空科技公司存在劳动关系。法院审理后认定，航空科技公司向黄某发出录用通知书，为黄某提供工作岗位、与黄某确定工资标准及薪酬模式，对黄某进行管理、考核，黄某的工资实际也由航空科技公司发放，双方之间符合劳动关系的全部特征及要件。劳务派遣协议签署目的为办理居住证。三方之间虽具备劳务派遣的形式，但并不符合劳务派遣的实质，故黄某与航空科技公司之间并非劳务关系，而是劳动关系。

　　第三种是用人单位与劳动者原先存在劳动关系，在尚未解除或终止劳动关系（包括事实劳动关系）的情形下，又让劳动者与劳务派遣单位签订劳动合同后派遣回原用人单位继续劳动。在此类劳动纠纷诉讼中，法院一般认定劳务派遣公司与劳动者签署的劳动合同无效，用人单位与劳动者存在事实劳动关系，应承担用人单位的法定义务。

　　2016年1月13日，原告张勇进入被告某银行支行开始工作，接受被告的管理和监督并从被告处获得劳动报酬。后经被告要求，先后与两家劳务派遣公司签订书面劳动合同，并在原工作岗位工作，由劳务派遣公司发放薪资。后被告以机构改革需要裁减人员为由，因原告考试排名靠后将原告退回。原告主张与被告存在劳动关系。一审、二审法院审理后认定，被告在尚未与原告解除或终止劳动合同关系并支付经济补偿的情况下又安排原告先后与两家劳务派遣公司签订劳动合同，然后再由上述公司将原告派遣回被告单位继续从事原工作，被告的这种做法实际上是由其指定劳务派遣公司，使与其形成事实劳动关系的劳动者成为劳务派遣人员，以此规避用人单位的法律责任和义务，与劳动合同法中禁止用人单位设立劳务派遣单位向本单位派遣劳动者的立法本意相冲突，无异于自行设立劳务派遣单位向本单位派遣劳动者，该逆向派遣行为颠倒了劳务派遣单位、用工单位与劳动者之间的归属且损害了劳动者的利益，故原告与上述两公司所签订的劳动合同应为无效合同。原告与被告劳动关系成立。

　　第四种是用人单位与劳动者曾存在劳动关系，但在解除或终止劳动关系（包括事实劳动关系）后，由劳动者与劳务派遣机构签订劳动合同并派遣回原用人单位继续劳动。在此类劳动纠纷诉讼中，若劳动者无法证明其为被迫解除原劳动合同，且无法证明本人岗位不属于临时性、辅助性、替代性的岗位，法院一般认定劳动关系已变更，劳务派遣单位为实际用人单位。

　　原告陈某1995年4月与被告大唐华银张家界水电有限公司（以下简称大唐公司）建立了劳动关系。2007年12月31日，被告大唐公司根据自身管理需要，要求原告陈某与劳务派遣企业签订劳动合同后，派遣到原工作岗位继续工作，同时对其支付了经济补偿金，原告陈赐明对此未持异议。自2008年1月1日起至2014年12月31日止，原告陈赐明分别与两家劳务派遣单位签订了劳动合同，被派遣到被告大唐公司工作。原告陈某主张大唐公司存在逆派遣行为，要求判令确认其与大唐公司的劳动关系。一审法院认为，原告与大唐公司于2007年自愿解除劳动合同，劳动关系已终止。后原告与相关劳务派遣公司签订劳动合同，2008年至2014年，被告大唐公司系用工单位，不是用人单位，驳回员工诉讼请求。后陈某提交再审申请，湖南省高院审查后认为，因陈某未提供证据证明其在领取经济补偿金时受到胁迫，且不知道所领取款项的性质，其与大唐公司劳动关系已解除，2008年至2014年其与劳务派遣公司签订劳动后被派遣至大唐公司工作不构成逆向派遣，最终驳回再审申请。

　　从上述分析可以看出，劳务派遣是否成立并非仅依据用工形式是否符合法律要求进行判定，而是结合劳动者对劳务派遣关系是否知情并真实同意、岗位是否符合临时性、辅助性、替代性要求、人员管理及工资支付实施机构等要素进行综合判断。劳务派遣虽能为企业降低用工成本，但若劳务派遣使用不规范，企业不仅需承担用人单位法定义务，还需按照《劳动合同法》第八十二条承担未订立书面劳动合同的法律责任。因此，企业在使用劳动派遣时应当注意：

　　（1）采取正向劳务派遣的方式，与劳务派遣单位签署劳务派遣协议，要求劳务派遣单位与劳动者签署劳动合同，并在劳动合同中明确被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。用工单位应对劳动合同签署情况进行核实。

　　（2）若需通过劳务派遣方式聘用曾在本单位任职人员，应确保双方劳动合同已依法解除或终止，且双方无任何劳动争议。

　　（3）在实际用工时，避免将劳务派遣人员设置在非临时性、辅助性、替代性岗位，将劳务派遣人员与自有人员区分管理，避免直接向劳务派遣人员支付劳动报酬。

　　另一方面，劳动者为避免在不知情的情况下“被派遣”，维护自身合法权益，应当注意：

　　（1）避免在任何空白劳动合同、空白承诺书等书面文件中签字确认。妥善保管公司有关劳动合同续签、解除、终止的通知。用以证明签署劳务派遣协议非本人线）妥善保管工资发放明细、考核评价记录、奖惩情况等文件，用以证明与企业存在事实劳动关系。

　　（3）记录本人岗位及企业同类型岗位情况，用以证明本人岗位非临时性、辅助性、替代性岗位。

　　（4）在发生劳动关系争议时，积极通过劳动仲裁、诉讼等方式维护自身合法权益。

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